Introduction

1. Le Brésil se défait lentement de son conservatisme en matière d'arbitrage. Il y a presque cinq ans, le pays s'est doté d'une nouvelle loi 1 destinée à moderniser le droit brésilien et à renforcer la réputation du Brésil comme lieu d'arbitrage important. Le processus de réforme a été marqué par une résistance à l'harmonisation internationale, tout au moins dans la mesure où celle-ci pouvait entraîner une transformation significative du droit brésilien.

2. La question de la constitutionnalité de la loi a donné lieu à des controverses, portant notamment sur les modalités d'institution de l'arbitrage prévues par les articles 6 et 7 de la loi, qui admettent l'exécution en nature de la clause compromissoire « blanche » 2. Une partie de la doctrine brésilienne n'acceptait pas la validité et le caractère obligatoire de la clause compromissoire lorsque l'objet du litige n'était pas encore déterminé 3. Par ailleurs, l'exclusion du contrôle judiciaire au fond était considérée comme une violation de l'article 5, XXXV, de la Constitution 4. Pourtant, après une longue discussion de plus de trois ans, la majorité absolue des magistrats de la Cour suprême constitutionnelle du Brésil 5 a approuvé sa validité 6. Ce résultat retiendra l'attention des spécialistes de l'arbitrage et de tous ceux qui s'intéressent au droit des contrats et à la procédure civile.

3. Des mécanismes de résolution des différends internes et internationaux se développent dans divers secteurs économiques 7. Le nombre de procédures arbitrales conduites au Brésil ou concernant des intérêts brésiliens croît, même s'il reste inférieur à celui d'autres pays 8. [Page45:]

4. Au Brésil, le régime de l'arbitrage évolue (I) : la justice arbitrale devient progressivement indépendante ; ce qui conduit à des évolutions pratiques (II) : l'arbitrage se développe parallèlement à la justice étatique plutôt que de lui être subordonné.

I. Le régime de l'arbitrage au Brésil

5. Un respect total de l'autonomie de la volonté des parties est affirmé (A) et l'intervention du juge a été restreinte (B).

A. Autonomie de la volonté des parties

6. L'autonomie de la volonté des parties se manifeste par l'autonomie reconnue par le droit brésilien à la clause compromissoire. Le législateur a élargi le champ de l'arbitrage en libéralisant les conditions de forme des conventions d'arbitrage.

Rapports entre clause compromissoire, compromis et acte de mission

7. A l'instar de la plupart des systèmes juridiques, le droit brésilien consacre le principe de l'autonomie de la clause compromissoire et du compromis arbitral. Déjà admis depuis longtemps en droit international brésilien 9, ce principe a été confirmé et étendu par la loi au droit interne. Comme il s'agit d'un acte de volonté exprimé au moment de la conclusion du contrat, les parties ne peuvent pas remettre en question leur choix, sauf accord contraire de celles-ci. L'application par les arbitres de la procédure choisie par les parties est justifiée par le fait qu'ils tiennent leur pouvoir de ces dernières qui, en insérant dans leur contrat une clause compromissoire, ont voulu soustraire le différend à la compétence du juge étatique 10.

8. L'originalité de la décision de la Cour suprême rapportée plus haut 11 vient du fait que les magistrats rattachent l'affirmation de l'autonomie de la clause compromissoire au contrat. Ils ont désavoué le formalisme d'antan dans l'interprétation des conventions d'arbitrage, qui exigeait toujours la signature d'un compromis, en considérant que celui-ci n'est plus nécessaire s'il existe une clause compromissoire prévoyant le recours à un organisme d'arbitrage déterminé, en vertu de l'article 5 de la loi.

9. A titre de concession à la pratique internationale, les juges brésiliens semblent très favorables au fait que l'acte de mission, tel qu'entendu par la plupart des règlements d'arbitrage notoires, vaut compromis arbitral 12. L'acte de mission précise les éléments indéterminés dans la clause compromissoire et se substitue au compromis. Il est signé par les parties et le tribunal arbitral, ou par ce dernier seul en cas de refus des parties, et définit la procédure d'arbitrage. Lorsque certains éléments de la clause compromissoire font défaut, le juge se réserve le pouvoir de définir ou de compléter le compromis, celui-ci étant nécessaire en présence d'une clause pathologique 13 ou d'un renvoi à un règlement d'arbitrage incomplet. Lorsqu'une des parties s'oppose à la mise en œuvre de l'arbitrage et lorsque les parties, à l'occasion [Page46:] de l'adoption de la clause compromissoire, n'ont indiqué aucun règlement d'arbitrage ni élaboré de règles destinées à régir l'arbitrage, le compromis peut éventuellement être remplacé par une décision judiciaire 14. Cette solution, qui a pu paraître discutable, a été considérée par la Cour suprême dans la décision déjà citée comme étant conforme à la Constitution.

Exécution de la convention d'arbitrage

10. Il est intéressant de noter qu'aux termes des articles 6 et 7 de la loi, une partie qui refuse de signer le compromis peut être assignée en justice pour qu'elle le fasse. D'autre part, lorsque le contrat ou le règlement de l'organisme d'arbitrage ne précise pas les règles devant régir l'arbitrage, il appartient au juge de les choisir.

11. La loi diminue néanmoins sensiblement le risque d'intervention du juge et a mis fin à son contrôle sur les questions de l'efficacité de la clause compromissoire et de la validité du contrat, en consacrant dans son article 8 le principe de Kompetenz-Kompetenz.

12. A travers de nombreuses affaires, les juges contribuent au processus d'harmonisation qui se poursuit après l'intervention du législateur. Par exemple, un tribunal de première instance 15, en appliquant les termes d'un contrat et sans statuer sur le fond, a présumé la volonté des parties de recourir à l'arbitrage en ce qui concerne l'avant-contrat ou le contrat préliminaire, dès lors qu'il était prévu que les litiges découlant du contrat principal ou définitif devaient être soumis à l'arbitrage. Cette volonté s'imposait non seulement aux intéressés, mais également aux juges qui l'ont interprétée. Il s'agissait en l'espèce d'une clause compromissoire renvoyant à la CCI.

13. Dans un autre cas 16, la Cour d'appel de São Paulo a infirmé un jugement de première instance, sans statuer au fond, en autorisant la mise en place d'un arbitrage international, en vertu d'une clause compromissoire insérée dans un contrat, et en rejetant l'opposition d'une des parties, qui aurait préféré un arbitrage interne, avec nomination du président du tribunal par un juge brésilien.

14. Un arrêt de la Cour d'appel du district fédéral 17 a confirmé un jugement qui avait reconnu la validité d'une clause compromissoire insérée dans un contrat de prestation de services. En l'espèce, la demanderesse avait demandé au juge d'établir un compromis en vertu de l'article 7 de la loi 18. Le juge s'est limité à nommer un arbitre unique chargé de l'instruction de l'arbitrage et deux suppléants. La Cour a [Page47:] interprété les conditions posées par l'article 10 de la loi 19 relatif à la nomination des arbitres principaux et des suppléants, au lieu et à la matière de l'arbitrage.

Sentence arbitrale

15. Une sentence rendue sur le territoire national a l'autorité de la chose jugée et est revêtue de la force exécutoire, même quand l'instruction et les débats ont eu lieu à l'extérieur.

16. Jusqu'en 1996, une partie importante de l'activité judiciaire était consacrée aux recours contre les décisions arbitrales. L'article 33 de la nouvelle loi 20 est destiné à modifier substantiellement la législation antérieure afin de diminuer le nombre de recours et de procédures dilatoires 21. Notamment, le recours en annulation contre une sentence arbitrale est subordonné à certaines conditions légales prévues par l'article 32, I à VIII, de la loi et n'a pas d'effet suspensif 22.

B. Limites de la coopération judiciaire

17. Vestige d'une conception de l'arbitrage où la surveillance l'emportait sur le soutien, une forme restreinte de contrôle judiciaire sur la procédure d'arbitrage a été conservée à un moment où la défense de celui-ci n'est plus tenable en doctrine.

Mesures provisoires à l'épreuve de l'arbitrage

18. En vertu de l'article 5, XXXV, de la Constitution 23, les juges conservent, en première instance et dans un rôle de soutien, un pouvoir résiduel de contrôle des sentences et d'intervention strictement limité par la loi. L'article 22, § 4, de la loi 24 permet la prise de mesures provisoires ou conservatoires appropriées ayant un effet inter partes 25. L'arbitre en difficulté peut s'adresser au juge pour lui demander son appui et pour assurer l'exécution des décisions arbitrales 26. Néanmoins, il y a une tendance selon laquelle le pouvoir réel revient de plus en plus à l'arbitre, conformément à la pratique internationale 27.

19. Quelle est l'étendue des pouvoirs respectifs de l'arbitre et du juge à cet égard et [Page48:] dans quelles circonstances doivent-ils ordonner des mesures provisoires ? Il s'agit de questions très débattues 28.

20. Pour mémoire, rappelons qu'en droit de la procédure civile brésilien, les mesures provisoires judiciaires sont prises préalablement ou au cours de l'instance par un jugement avant dire droit et sont susceptibles de recours - appelé Agravo de Instrumento - qui se distingue de l'appel contre une décision au fond 29. Un tel jugement ne dessaisit pas le juge et n'a pas d'autorité de la chose jugée. En outre, selon la loi brésilienne, la demande de mesures provisoires judiciaires par les parties est subordonnée au déclenchement de l'instance judiciaire principale dans les trente jours suivants. La jurisprudence admet la mise en œuvre d'un arbitrage au lieu d'une procédure judiciaire principale, ce qui soulève la question des effets de l'arbitrage sur la mesure conservatoire ordonnée antérieurement par le juge.

21. Le seul recours aux textes n'est pas capable d'apporter toutes les réponses à certaines questions, dont notamment celle de déterminer la compétence du juge ou de l'arbitre pour prendre ou modifier certaines décisions afférentes aux mesures conservatoires avant un jugement ou au cours de l'arbitrage 30. Ces questions supposent que soient prises en compte des considérations pratiques fondées notamment sur l'expérience et le talent des arbitres. Par ailleurs, une évolution culturelle intéressante est la plus grande acceptation par la jurisprudence de la compétence et des pouvoirs des arbitres, malgré une tradition et des textes qui pourraient laisser croire le contraire.

Exequatur

22. Aucune sentence arbitrale étrangère ne peut être exécutée au Brésil sans exequatur délivré par la Cour suprême. Toutefois l'homologation du pays d'origine - condition supplémentaire posée par la législation antérieure - n'est plus exigée 31. Dans l'affaire Resil Indústria e Comércio c. M.B.V. Commercial 32, les magistrats, appliquant la nouvelle législation, ont ordonné l'exécution au Brésil d'une sentence arbitrale rendue en Espagne, qui condamnait une société brésilienne au profit d'une entreprise suisse, sans requérir l'homologation des juridictions espagnoles.

23. Selon l'article 38 de la loi, la demande d'exequatur sera rejetée si les parties sont incapables ; si la convention est réputée nulle selon la loi applicable ou celle du lieu de l'arbitrage ; si le principe du contradictoire n'a pas été respecté ; ou si la sentence viole le compromis ou n'est pas exécutoire dans le pays où elle a été rendue.

II. La pratique de l'arbitrage au Brésil

24. La loi fixe les matières (B) dans lesquelles les personnes, y compris de droit public (A), peuvent recourir à l'arbitrage. [Page49:]

A. Secteur public

25. Innovation remarquable, le fondement subjectif de la validité de la convention d'arbitrage permet d'étendre l'arbitrage à des secteurs réservés jusque-là au juge étatique. Il autorise implicitement les personnes publiques, y compris l'Etat, à compromettre.

Contrats administratifs

26. A l'instar des lois suisse et belge, ainsi que d'autres textes récents sur l'arbitrage, la loi énonce le principe général de l'aptitude à compromettre de toute « personne capable de contracter », pour ce qui est des litiges concernant des droits patrimoniaux disponibles. Ainsi le législateur a-t-il levé en 1996 l'interdiction pour les personnes morales de droit public de compromettre. Il a été amené à le faire en raison des nouveaux critères de gestion des entités publiques, par exemple l'ouverture du secteur public à la concurrence économique et aux lois du marché et la mise en place d'une gestion fondée notamment sur la performance et la compétitivité.

Concessions de service public

27. La loi nº 8666 du 21 juin 1993 relative aux adjudications et aux contrats administratifs dispose que le tribunal du lieu du siège du service administratif est compétent pour juger tous litiges qui relèvent du domaine contractuel, sauf ceux d'origine internationale portant sur l'acquisition de biens financés par des prêts étrangers 33. La Cour des comptes de la République fédérale du Brésil considère, en vertu des principes généraux du droit public, que les contrats administratifs internes ne peuvent donner lieu à l'arbitrage, sauf disposition légale contraire 34.

28. Or, la loi nº 8987 du 13 février 1995 relative aux concessions et permissions de service et aux travaux publics, dans son article 23, XV, et la loi nº 9478 du 6 août 1997 relative à la politique énergétique nationale et aux activités liées au monopole du pétrole, dans son article 43, X, autorisent les entreprises à transiger et à recourir à l'arbitrage.

Energie

29. Sont des matières arbitrables la vente et l'achat d'électricité (PPA (Power Purchase Agreement)) et les opérations réalisées sur le marché d'énergie électrique en gros (MAE (Mercado Atacadista de Energia)). Les sociétés publiques ou d'économie mixte de ce marché sont gérées de façon autonome et peuvent recourir à l'arbitrage, conformément à la loi nº 9648/98 : un règlement d'arbitrage du MAE est en cours d'adoption.

Télécommunications

30. Dans le secteur des télécommunications, les clauses arbitrales insérées par l'Agence nationale des télécommunications dans les contrats de concession de prestations de service téléphonique fixe sont soumises à un régime spécial. Le tribunal arbitral suit des règles de procédure particulières, applique le droit choisi par les parties et rend des sentences exécutoires. [Page50:]

Gaz et pétrole

31. En droit des contrats de concession d'exploration du pétrole et du gaz, les parties doivent au préalable tenter une conciliation, en vertu des articles 23, XV, de la loi nº 8987/95 et 43, X, de la loi nº 9478/97, celle-ci portant sur la politique nationale du pétrole.

32. Ladite loi sur le pétrole prévoit que les contrats de concession d'exploration, de développement et de production de pétrole et de gaz naturel, conclus entre l'Agence nationale du pétrole et des entreprises, doivent nécessairement comprendre une clause prévoyant des règles relatives à la solution des différents liés aux contrats et à leur exécution et faisant référence notamment à la conciliation et à l'arbitrage international.

Secteur financier

33. Enfin, les sociétés cotées sur le nouveau marché de la Bourse de São Paulo, Bovespa, sont soumises à des règles de gouvernement d'entreprise prévoyant une procédure arbitrale 35.

Etat et arbitrage

34. Le droit administratif brésilien admet que la République fédérale souscrive à des procédures arbitrales chaque fois que celles-ci sont autorisées par des lois spéciales ou des traités internationaux. Ainsi, l'arbitrage communautaire du Mercosud est prévu par les accords de Brasília du 17 décembre 1991, modifiés par ceux d'Ouro Preto du 17 décembre 1994, sur le règlement des différends entre les Etats membres ou entre un Etat et un particulier. Après une conciliation préalable, la Commission du commerce du Mercosud instruit la procédure et le Groupe du marché commun statue en appel 36.

35. D'autre part, les juges ont reconnu la validité d'une clause compromissoire insérée par la République fédérale et la Banque centrale dans des contrats de financement international lors du rééchelonnement de la dette brésilienne, malgré la contestation présentée à l'époque par le conseil de l'Ordre des avocats.

B. Limites de l'ordre public

Contrats de travail

36. A l'instar du législateur suisse, le Brésil a retenu la patrimonialité comme critère d'arbitrabilité objectif. Selon une conception extensive du droit des affaires et de la patrimonialité, qui inclut le droit social, des litiges commerciaux, civils et mixtes, pourront être soumis à l'arbitrage. La clause arbitrale insérée dans un contrat de travail est valable 37. Mais, l'article 1er de la loi exclut les différends relatifs à des droits patrimoniaux indisponibles 38.

Contrats d'adhésion

37. Selon l'article 4, § 2, de la loi, les parties à un contrat d'adhésion dans lequel figure une clause d'arbitrage doivent confirmer de façon expresse leur consentement [Page51:] au commencement de la procédure arbitrale, sous peine de nullité de la clause conformément à l'article 51, VII, de la loi nº 8078 du 11 septembre 1990 relative à la protection du consommateur. L'application dudit article 51 est cependant délicate : face à une doctrine divisée 39, des auteurs enseignent que l'insertion libre d'une clause compromissoire ne dénature pas le contrat d'adhésion 40.

Conclusion

Dans l'ensemble, le droit brésilien s'est amélioré et les juges brésiliens poursuivent sa libéralisation et sa modernisation 41. Progressivement, les juges rapprochent l'arbitrage brésilien de la doctrine et de la pratique internationales en vue de mener à son terme une harmonisation introduite par la loi. Ce programme dément un pessimisme de première heure qui limitait les effets de la nouvelle loi et démontre une ébullition constructive où les mythes sont petit à petit dépassés. Peut-être s'agit-il de l'application au droit de la notion économique de la « destruction créatrice», en ce qui concerne les préjugés que pendant longtemps les autorités judiciaires et administratives ont eu à l'encontre de l'arbitrage. C'est une victoire de la modernité due, en grande partie, à l'ouverture de nos frontières et qui pourrait se compléter par l'adhésion du Brésil à la Convention de New York.

1
Loi n° 9307 du 27 septembre 1996, désignée ci-après comme « la loi ». Une traduction française non officielle de la loi, faite par Maître João Bosco Lee, a été publiée dans [1997] Revue de l'arbitrage 297 et une traduction en anglais réalisée par le professeur Keith S. Rosen, également non officielle, dans (2000) 31 :2 Inter-American Law Review à la p. 239. Cette loi a remplacé la législation antérieure selon laquelle l'inexécution, par une des parties, de l'obligation de se soumettre à l'arbitrage, prévue par la clause compromissoire, ne donnait lieu qu'à des dommages-intérêts. D'autre part, la décision des arbitres devait être homologuée par un juge, ce qui a été exclu par la nouvelle loi.

2
L'exécution en nature est la procédure par laquelle le juge statue sur le contenu du compromis et nomme l'arbitre, indépendamment d'un nouvel accord de la partie récalcitrante qui a accepté la clause compromissoire « blanche ».

3
Par ex. le vote du Ministre Sepúlveda Pertence dans la procédure d'homologation de la sentence étrangère nº 5206-7 du 8 mai 1997, voir Cláudio Vianna de Lima, Curso de Introdução à Arbitragem, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1999 à la p. 335.

4
Voir Arnoldo Wald et Patrick Schellenberg, « L'efficacité de la clause compromissoire au Brésil (la nouvelle loi à l'épreuve de la jurisprudence) » [2000] Rev. arb 429.

5
Le Supremo Tribunal Federal siège en assemblée plénière de onze membres, dont huit ont déjà voté, le ministre Néri da Silveira ayant demandé le 3 mai 2001 la suspension du délibéré pour procéder au vote. Les ministres Sepúlveda Pertence et Sidney Sanches ont contesté la constitutionnalité des articles 6, 7, 41 et 42 de la loi. En revanche, les ministres Nelson Jobim, Ilmar Galvão, Ellen Gracie, Maurício Corrêa, Marco Aurélio et Celso de Mello ont approuvé sa constitutionnalité. Les ministres Moreira Alves, Carlos Velloso et Néri da Silveira doivent encore voter. La décision finale n'a pas encore été rendue, mais la majorité l'a déjà emporté par six voix.

6
Voir (2001) 11 Revista de Direito Bancário (RDB) 361.

7
Il existe au Brésil des organismes d'arbitrage, tels que le Centre d'arbitrage de la Chambre de commerce Brésil/Canada, qui a reçu deux requêtes entre 1979 et 1996, alors que 30 procédures ont été engagées depuis 1996, et la Chambre de médiation et d'arbitrage de la Fédération des industries de São Paulo qui a administré 12 procédures. Le Conseil arbitral de l'Etat de São Paulo est chargé de petits dossiers de droit privé et a résolu 5 470 litiges. Les sentences ont été exécutées spontanément dans 90% des cas.

8
Dans les affaires portées devant la CCI en 1999, il y a eu 26 parties brésiliennes, cinq arbitres brésiliens et le lieu de l'arbitrage a été fixé au Brésil dans un seul cas (« Rapport statistique 1999 » (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 4). En 2000, il y a eu 10 parties brésiliennes, 8 arbitres brésiliens et une procédure dans laquelle le lieu de l'arbitrage a été fixé au Brésil (« Rapport statistique 2000 » (2001) 12 :1 Bull. CIArb. CCI 5).

9
Tribunal Superior de Justiça, REsp. 616-RJ, Diário da Justiça da União (13 août 1990), ministre Gueiros.

10
Article 3 de la loi.

11
Voir supra § 1.

12
Voir le vote du ministre Jobim dans la décision de la Cour suprême sur la constitutionnalité de la loi sur l'arbitrage rapportée plus haut, (2001) 11 RDB 361; cf. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996 au nº 1236.

13
« On a pris l'habitude, après Frédéric Eisemann, d'appeler pathologiques les conventions d'arbitrage - le plus souvent les clauses compromissoires - qui présentent un vice susceptible de faire obstacle au deroulement harmonieux de l'arbitrage. » (Fouchard, Gaillard, Goldmann, op. cit. supra note 12 au nº 484).

14
Article 7 de la loi.

15
40e chambre civile de première instance de São Paulo, 16 avril 2001 (n° 000.00.631007-9), Diário Oficial do Estado de São Paulo - Poder Judiciário (20 avril 2001).

16
Tribunal de Justiça de São Paulo, 5e ch. de droit privé, 16 septembre 1999, recours Agravo de Instrumento n° 124.217-4/0, rapporteur Des. Rodrigues de Carvalho, réviseurs Des. Silveira Neto et Marco César, Diário Oficial do Estado de São Paulo - Poder Judiciário (13 octobre 1999). Dans cette affaire, bien qu'un recours sans effet suspensif ait été intenté auprès du tribunal suprême statuant en dernier ressort sur des questions non constitutionnelles, l'arbitrage poursuit son cours.

17
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 3e sec. civ., 5 mars 2001, affaire n° 1999.01.1.083360-3, rapporteur Des. Vasquez Cruxên, réviseurs Des. Lécio Resende et Wellington Medeiros, Diário da Justiça do Distrito Federal (6 juin 2001).

18
L'article 7 de la loi dispose : « En présence d'une clause compromissoire et en cas de résistance pour la mise en œuvre de l'arbitrage, la partie intéressée peut assigner l'autre en justice, afin qu'elle signe le compromis, le juge ayant fixé une audience spéciale à cette fin. § 1. Le demandeur indique avec précision l'objet de l'arbitrage, et produit le document qui contient la clause compromissoire. § 2. Si les parties comparaissent à l'audience, le juge tente au préalable d'obtenir une conciliation au sujet du litige. Si cette tentative échoue, le juge tente d'amener les deux parties à un accord sur la conclusion du compromis. § 3. Si les parties ne s'accordent pas sur les termes du compromis, le juge décide de son contenu, après avoir entendu le défendeur, lors de la même audience ou dans un délai de 10 (dix) jours, dans le respect des dispositions de la clause compromissoire et des dispositions des articles 10 et 21, paragraphe 2, de la présente loi. § 4. Si la clause compromissoire ne contient pas de dispositions sur la désignation des arbitres, il revient au juge, les parties entendues, de statuer à ce sujet, et il peut nommer un arbitre unique pour régler le litige. § 5. Le défaut du demandeur à l'audience fixée pour la signature du compromis, sans motif valable, entraîne l'extinction de l'instance sans jugement sur le fond. § 6. Si le défendeur ne comparaît pas à l'audience, il revient au juge, le demandeur entendu, de statuer sur le contenu du compromis et de nommer un arbitre unique. § 7. Le jugement qui fait droit à la demande vaut compromis. » (La traduction française de cet article et de ceux qui suivent est celle de João Bosco Lee, voir supra note 1.)

19
L'article 10 de la loi dispose : « Le compromis mentionne obligatoirement : I. les nom, profession, état civil et domicile des parties ; II. les nom, profession et domicile du ou des arbitres et, le cas échéant, l'identification de l'organisme auquel les parties ont délégué la mission de désigner les arbitres ; III. la matière qui fait l'objet de l'arbitrage ; IV. le lieu où la sentence arbitrale doit être rendue. »

20
L'article 33 dispose : « La partie intéressée peut demander à la juridiction compétente de prononcer la nullité de la sentence arbitrale dans les cas prévus par la présente loi. § 1. Cette demande visant à obtenir la nullité de la sentence arbitrale suit la procédure ordinaire prévue par le Code de procédure civile et doit être posée dans un délai maximal de quatre-vingt-dix (90) jours à compter de la date de réception de la notification de la sentence arbitrale ou de son addendum (art. 30, paragraphe unique). § 2. Le jugement accueillant la demande : I. prononce la nullité de la sentence arbitrale, dans les cas prévus par l'article 32, alinéas I, II, VI, VII et VIII ; II. dit que l'arbitre ou le tribunal arbitral rend une nouvelle sentence, dans toutes les autres hypothèses. § 3. La nullité de la sentence arbitrale peut également être soulevée par une action en opposition du débiteur (article 741 et suivants du Code de procédure civile), en cas d'exécution judiciaire. »

21
Jusqu'en 1995, il y avait peu d'arbitrages au Brésil, sauf dans quelques affaires internationales. D'autre part, les rares décisions rendues par des arbitres faisaient l'objet de contestations lors de la procédure d'homologation, ainsi que d'annulations par les juges. Comme illustration des difficultés rencontrées par l'arbitrage avant la nouvelle loi, on peut citer l'affaire Héritiers de Henrique Lage et autres c. Gouvernement fédéral (recours extraordinaire nº 52.181), dans laquelle la Cour suprême n'a rendu qu'en 1973 son jugement définitif sur la validité d'une sentence arbitrale rendue en 1948 ! Voir (1974) 68 Revista Trimestrial de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 382.

22
L'article 32 de la loi dispose : « La sentence arbitrale est considérée comme nulle : I. si le compromis est nul ; II. si elle émane de quelqu'un qui ne pouvait être arbitre ; III. si les mentions obligatoires spécifiées dans l'article 26 de la présente loi n'y figurent pas ; IV. si elle est rendue hors des délais prévus par la convention d'arbitrage ; V. si elle ne règle pas entièrement le litige soumis à l'arbitrage ; VI. s'il est prouvé qu'elle a été rendue par prévarication, concussion ou corruption passive ; VII. si elle est rendue après l'expiration du délai, prévu à l'article 12, III, de cette loi ; et VIII. en cas de non respect des principes visés à l'article 21, paragraphe 2. »

23
L'article 5, XXXV, de la Constitution garantit que : « la loi ne peut soustraire à l'appréciation du pouvoir judiciaire aucune lésion ou menace d'atteinte à un droit ».

24
L'article 22, § 4, de la loi dispose : « Sous réserve des dispositions du paragraphe 2, les arbitres peuvent solliciter des mesures provisoires et conservatoires ou coercitives auprès de la juridiction étatique qui était à l'origine compétente pour juger du litige. »

25
Voir J. E. Carreira Alvim, Tratado Geral da Arbitragem Interno, Belo Horizonte, Mandamentos, 2000 à la p. 394.

26
Voir Carlos Alberto Carmona, « Das Boas Relações Entre os Juízes e os Árbitros » (1997) 51 Revista do Advogado 17.

27
Voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit. supra note 12 au nº 1306.

28
En faveur de la compétence arbitrale, voir Carlos Alberto Carmona, op. cit. supra note 25; Carlos Augusto da Silva Lobo et Raphael de Moura Rangel Ney, « A Revogação da Medida Judicial pelo Juizo Arbitral » (2001) 12 RDB 357.

29
C. proc. civ., art. 522 à 529.

30
Voir Carlos Augusto da Silva Lobo et Raphael de Moura Rangel Ney, op. cit. supra note 27.

31
Article 35 de la loi.

32
Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental (il s'agit d'un recours contre la décision individuelle d'un des juges introduit devant la section ou l'assemblée plénière) d'une sentence étrangère nº 52067, Espagne, les parties étant M.B.V. Commercial and Export Management Establishment et Resil Indústria e Comércio Ltda. ; voir Cláudio Vianna de Lima, op. cit. supra note 3 à la p. 335.

33
Article 55, § 2 de la loi n° 8666 du 21 juin 1993.

34
L'article 2 du décret-loi nº 1960 du 23 septembre 1982 autorise le trésor public brésilien à compromettre lorsqu'il s'agit de contrats internationaux.

35
La création de la Chambre d'arbitrage de la Bovespa s'inscrit dans un processus de réforme au Brésil du droit des sociétés et des marchés financiers.

36
Voir Luiz Olavo Baptista et Marie José Gomes, « Le règlement des différends dans le Mercosud » (2000) RDAI/IBLJ 197.

37
L'Association brésilienne de l'arbitrage et le Conseil d'arbitrage de l'Etat de São Paulo ont des chambres d'arbitrage spécialisées dans le droit du travail. 600 affaires ont été portées devant la première depuis janvier 2001.

38
Il faut noter par ailleurs que l'article 39, II, de la loi dispose que l'exequatur sera refusé lorsque la sentence viole l'ordre public interne.

39
En faveur de l'application de l'article 51, VII, de la loi nº 8078/90, voir João Carlos Pestana de Aguiar Silva, « Arbitragem » (2000) 776 Revista dos Tribunais (RT) 736 ; contra, Luiz Cezar Ramos Pereira, « A Realidade da Arbitragem Brasileira » (2001) 11 RDB 381.

40
Voir Álvaro Villaça de Azevedo, « Arbitragem » (1998) 753 RT 11.

41
Voir Pedro A. Batista Martins, « O Poder Judiciário e a Arbitragem. Quatro Anos da Lei 9307/96 (I) » (2000) 9 RDB 317.